Wywiad z Andrzejem Zollem z roku 2011
Odnosząc się do pytania dotyczącego oceny ustawy z perspektywy Konstytucji z 1997 roku, chciałbym zaznaczyć, że mam poważne zastrzeżenia do tej regulacji, która obowiązuje. Nie chodzi mi o problem karalności, tylko problem oceny – z punktu widzenia prawnego – sytuacji, która jest uregulowana. Omówmy po kolei poszczególne przesłanki.
Przesłanka pierwsza dotyczy konfliktu między życiem dziecka a życiem lub zdrowiem matki. Co do pierwszej kwestii, to znaczy konfliktu życia matki i życia dziecka, to mamy tutaj do czynienia z klasyczną sytuacją stanu wyższej konieczności. Tę sprawę stosunkowo łatwo jest wtedy rozwiązać. Jest to absolutnie decyzja kobiety, która musi zdecydować w dramatycznej sytuacji, czy chce chronić swoje życie, czy narażając je, chronić ciążę. Natomiast nie jest dobre, z punktu widzenia konstytucyjnego, określenie drugiej części przesłanki pierwszej, mianowicie dotyczące zagrożenia zdrowia matki. To zbyt ogólne sformułowanie. Przypomnę, że w poprzednim stanie prawnym mowa była o poważnym zagrożeniu zdrowia matki. Nie powinno tu chodzić tylko o, na przykład, złe samopoczucie. Ustawa powinna wyraźnie podkreślić, że chodzi o sytuację, gdy zagrożenie dotyczy pewnego elementu istotnego dla zdrowia matki, łączącego się też przecież często z zagrożeniem życia. Pojawia się wtedy dramatyczny wybór. Ta matka może mieć jeszcze inne dzieci. Jest to bez wątpienia bardzo trudne dla uregulowania prawnego, inaczej też trzeba na to patrzeć z punktu widzenia ocen etycznych.
Innej ocenie należy poddać tak zwaną przesłankę eugeniczną. Muszę przyznać, że nigdy tej przesłanki nie rozumiałem. Jak może być powodem do przerwania ciąży, czyli do zabicia dziecka nienarodzonego, jego ciężka nieuleczalna choroba albo wada rozwojowa, której nie da się usunąć. Mamy tu do czynienia z klasyczną eugeniką. Widzę tu pewne zasadnicze wątpliwości.
Trzeba na to spojrzeć w szerszym kontekście, w którym pojawiają się także roszczenia cywilnoprawne związane z tak zwanym złym urodzeniem...
Tak, oczywiście, ta przesłanka ma jeszcze inne konsekwencje. Z punktu widzenia ochrony życia na pewno jest wadliwa. Rozumiem dramat kobiety, ale to jest kwestia, którą należy rozpatrywać na innej płaszczyźnie – pomocy należnej matce, kiedy dowiaduje się ona, że jej dziecko jest dzieckiem chorym, obciążonym taką czy inną wadą. Nie uzasadnia to jednak przerwania ciąży, a raczej uruchomienie systemu zapewniającego osłonę psychologiczną i materialną, adresowanego do kobiety i jej rodziny.
Podobny problem mamy z ciążą powstałą w wyniku przestępstwa. Tu trzeba też pamiętać, że jest to olbrzymi dramat kobiety, która została nie tylko pokrzywdzona przestępstwem przeciwko jej wolności seksualnej, ale jest jeszcze w wyniku tego przestępstwa w ciąży. Mamy tutaj do czynienia z przesłanką, która stoi w kolizji z ochroną życia człowieka. Znów można mówić o dramacie tej kobiety i możliwości zminimalizowania jego konsekwencji poprzez uruchomienie systemu wsparcia dla tej matki. W pewnym stopniu odpowiedzialność ponosi państwo, bowiem nie uchroniło tej dziewczyny przed gwałtem.
Przesłanki te są w konflikcie z przepisami konstytucyjnymi.
Przede wszystkim te dwie ostatnie?
Tak. W przypadku zagrożenia życia, moim zdaniem, nie ma wątpliwości, że nie można mówić o niezgodności z Konstytucją. Problem jest, jak już wcześniej wskazałem, z określeniem przesłanki zagrożenia dla zdrowia, która jest opisana zbyt ogólnie. Jeżeli by dookreślono, że chodzi o poważne zagrożenie dla zdrowia matki, to również nie miałbym wątpliwości, że jest ona zgodna z Konstytucją.
Chciałbym być dobrze zrozumiany. Teraz pojawia się pytanie co z tym fantem można zrobić. Nie można o tym nie dyskutować, jednak trzeba w podejmowaniu debaty uwzględniać również sytuację polityczną. Poruszanie tego problemu, jak to zrobiono w projekcie obywatelskim – nawiasem mówiąc nie jest on dobrze napisany od strony legislacyjnej – wywołuje reakcje z drugiej strony. Obawiam się, że ewentualna koalicja z SLD mogłaby doprowadzić do uchwalenia projektu szeroko otwierającego możliwość przerywania ciąży. Wtedy mamy dramat. Rozumiem tych, którzy mówią o pewnym konsensusie, chociaż nie wiem, czy to słowo jest dobre w tym kontekście. W sprawach życia nie bardzo widzę możliwości konsensusu, niemniej bez wątpienia po wyroku Trybunału nastąpiła pewna stabilizacja. Nie mamy przecież nakazu aborcji, pewne decyzje zostały zostawione tylko sumieniom poszczególnych ludzi. Prawem nie da się wszystkiego uregulować.
Czy z obecnie obowiązującego prawa da się wywieść prawo do przerywania ciąży, co wydaje się wynikać z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (wyroki w sprawie Tysiąc i RR)? Czy – w konsekwencji – kobieta może skutecznie kierować roszczenie do lekarza, szpitala, państwa o przeprowadzenie aborcji? Czy też raczej przesłanki z art. 4a ustawy mają charakter okoliczności wyłączających karalność aborcji, nadal pozostawiając ją bezprawną?
Wyrok w sprawie Tysiąc wcale nie mówił o prawie do aborcji. Formułował co innego: prawo do zaskarżenia, do odwołania się od decyzji lekarza, który odmawia dokonania aborcji, czyli chodziło tu o pewne sprawy proceduralne. Z tego powodu Trybunał w Strasburgu powiedział, że polskie ustawodawstwo jest wadliwe w tym względzie, wskazując, że skoro w ustawie są podane przesłanki, na podstawie których w pewnych sytuacjach można przeprowadzić aborcję, a raczej poprawnie mówiąc, że w tych sytuacjach aborcja jest dopuszczalna – to jest jednak co innego, a te akcenty są bardzo ważne – to musi być przewidziana jakaś procedura w sytuacji, jeżeli kobieta spotkałaby się z odmową. Natomiast nigdzie nie zostało sformułowane przez Europejski Trybunał Praw Człowieka, nie tylko w sprawie Tysiąc, ale w innych też – Trybunał jest tutaj bardzo ostrożny – prawo podmiotowe do przeprowadzania aborcji. Jako profesor prawa karnego patrzę na te przepisy jako na usuwające karalność zachowania.
Czyli aborcja dokonana na podstawie przesłanek ustawowych pozostaje bezprawna?
Moim zdaniem tak. Są to zachowania naruszające prawnie chronione dobro. Tylko z pewnych politycznych względów i może też innych, nie traktuje się tego zachowania jako przestępstwa, nie wprowadza się karalności. Odwołam się tutaj do orzeczenia niemieckiego Federalnego Trybunału Konstytucyjnego, który analizując art. 218 niemieckiego kodeksu karnego stwierdził, że mamy do czynienia z zachowaniem bezprawnym, ale niekaralnym. I to jest chyba właściwe spojrzenie. Otóż, mamy tutaj do czynienia z naruszeniem normy chroniącej życie, ale z uwagi na pewną sytuację społeczną ustawodawca nie decyduje się na karanie. Proszę zwrócić uwagę, że decyzja o karalności takich zachowań, uruchomieniu całego aparatu wymiaru sprawiedliwości jest decyzją stricte polityczną. Ustawodawca na to się nie zdecydował. Pojawia się natomiast inny problem. Czy taka rezygnacja z ochrony życia za pomocą prawa karnego nie może być uznana za sprzeczną z Konstytucją? Trybunał w orzeczeniu z 1997 roku takie stanowisko zajął. Stwierdzono, że ochrona życia wymaga uruchomienia tak restrykcyjnego instrumentarium, jakim jest prawo karne.
W takim razie, czy można powiedzieć, że Konstytucja jest źródłem wiedzy o podstawowych dobrach chronionych, przez co stanowi też zespół dyrektyw dla ustawodawcy karnego, dotyczący wskazania dóbr, które powinien chronić?
Tak.
Jeżeli zatem przerwanie ciąży jest bezprawne w całej rozciągłości, a tylko w niektórych wypadkach niekaralne...
Czy w całej rozciągłości? Można jednak tak powiedzieć, ponieważ my karniści mówimy, że stan wyższej konieczności, który odnosimy do stanu faktycznego zagrożenia życia matki, wyłącza winę, a nie bezprawność. Nie wchodząc w te dogmatyczne kwestie, wydaje mi się, że mamy tutaj do czynienia z naruszeniem normy sankcjonowanej, tej, która chroni życie.
Czy możliwe jest zatem skorzystanie z instytucji obrony koniecznej, nawet w sytuacji, kiedy karalność jest wyłączana ustawowo?
Tak, ten problem tutaj też powstaje. On by też wymagał jakiegoś odniesienia, regulacji. Tej sprawy nie można załatwić tylko przez uchylenie kilku przepisów. To, co mi nie odpowiada w projekcie obywatelskim, to uchylenie wyłącznie przepisów z ustawy o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach przerywania ciąży, bez wprowadzenia zmian do przepisów prawa karnego, których projektodawcy nie zauważają. Tak nie można budować prawa. Ma Pan rację, że tutaj powstaje problem, czy na przykład ojcu przysługuje prawo do obrony...
…którego przecież nikt nie pyta o zdanie...
Tak, ojca się zupełnie pomija. Mówimy o prawie do macierzyństwa, z tym, że prawo do macierzyństwa nie może oznaczać prawa do decydowania, czy kobieta urodzi w momencie, kiedy już jest matką, bo dziecko już jest. Bezsporne jest przecież, że dziecko poczęte jest człowiekiem. Co do tej kwestii mamy już chyba dyskusję za sobą. Teraz trzeba wyciągnąć z niej odpowiednie konsekwencje.
Czy zdaniem Pana Profesora antykoncepcja postkoitalna powinna być kwalifikowana jako środek wczesnoaborcyjny?
To jest niezwykle trudny problem, w którym momencie mamy do czynienia z ochroną życia człowieka. Powstaje on też w przypadku in vitro. Wydaje mi się, że w momencie, kiedy zapłodniona zostaje komórka jajowa i powstaje odrębny – również z punktu widzenia kodu genetycznego – organizm, mamy już do czynienia z człowiekiem. Wobec tego wszelkie środki, które prowadzą do tego, że blokujemy możliwość rozwoju tego człowieka, należy uznawać za przerwania ciąży. Powstaje tutaj oczywiście jeszcze inne pytanie. Czy prawo ma możliwość nie dopuszczenia tego typu środków do dystrybucji? Czy jest skuteczne, czy nie? Patrząc jeszcze na problem z punktu widzenia kobiety zażywającej te środki, jestem zdecydowanym zwolennikiem poglądu, że kobieta nie powinna odpowiadać za przerwania ciąży w żadnym wypadku. Ona też jest w jakiś sposób ofiarą. Bez wątpienia należy doprowadzić do zakazu dystrybucji antykoncepcji postkoitalnej.
